Planując rozsyłanie mailingu, przedsiębiorca powinien mieć w polu widzenia trzy główne aspekty prawne. A mianowicie:

zgodę na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych użytkownika,

zgodę na przesyłanie niezamówionych informacji handlowych,

obowiązki związane z przetwarzaniem danych osobowych.

Poniżej krótko omawiamy każdy z nich.

 Zgoda na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych

Zgodnie z obecnym, obowiązującym od 25 grudnia 2014 roku, brzmieniem art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.) zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zgodnie ze słowniczkiem pojęć zawartym w art. 2 ustawy:

– abonent – to podmiot, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych;

– telekomunikacyjne urządzenie końcowe – urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci;

– użytkownik końcowy – podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb.

Na gruncie tej regulacji komentatorzy dość powszechnie przyjmują, że zakazane jest wysyłanie

e-maili reklamowych bez zgody odbiory niezależnie od tego, jakiego rodzaju podmiotem jest odbiorca. A więc niezależnie, czy jest nim osoba fizyczna (i to niezależnie czy prowadzi ona działalność gospodarczą czy jej nie prowadzi), osoba prawna czy jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ale posiadająca zdolność prawną (a więc np. spółka osobowa prawa handlowego). Ustawodawca zmieniając prawo telekomunikacyjne we wskazany wyżej sposób, znacznie utrudnił przedsiębiorcom korzystanie z e-marketingu. Przed 25 grudnia 2014 roku bowiem powszechnie przyjmowano, że dozwolone było wysłanie mailingu reklamowego bez uprzedniej zgody odbiory w razie rozsyłania go do odbiorców innych niż osoby fizyczne. Zakazane natomiast było wysłanie takich e-maili do osób fizycznych, bez względu na to, czy dana osoba fizyczna była przedsiębiorcą czy nie. Co ciekawe, ustawodawca nie tak dawno temu, bo 21 stycznia 2013 roku wprowadził możliwość wysyłania niezamówionych e-maili reklamowych do odbiorców innych niż osoby fizyczne. Właśnie 21 stycznia 2013 roku zmianie uległo brzmienie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1422), gdzie obowiązujący wcześniej generalny zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej ograniczono jedynie do odbiorców będących osobami fizycznymi. Wprawdzie używanie urządzeń końcowych nie jest pojęciem tożsamym z wysyłaniem niezamówionej informacji handlowej.
A wprowadzona nowela prawa telekomunikacyjnego wywiera inne szersze skutki niż tylko powrót niejako innymi drzwiami zakazu wysyłania niezamówionych informacji handlowej. Niemniej jednak pewne niezdecydowanie ustawodawcy co do sposobu prawnego uregulowania problematyki mailingu nie ułatwia życia przedsiębiorcom. W razie spotkania się z zarzutem korzystania z urządzenia końcowego dla celów marketingu bezpośredniego bez zgody użytkownika poprzez rozsyłanie mailingu można w ramach obrony podnosić, że sam e-mail dociera do serwera obsługującego adres mailowy adresata. Natomiast adresat już samodzielnie korzysta ze swojego komputera (czyli urządzenia końcowego), logując się na konto poczty elektronicznej. Trzeba jednak liczyć się z tym, że taka argumentacja może okazać się nie wystarczająca.

 Zgoda na przesyłanie niezamówionych informacji handlowych

Na gruncie wspomnianego art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, przed opisaną zmianą prawa telekomunikacyjnego, w praktyce stosowano wysyłanie do odbiorcy osoby fizycznej  wstępnego e-maila z zapytaniem, czy wyraża ona zgodę na przesyłanie informacji handlowej. Oceny takiego postępowania były podzielone. Spotkać można było głosy, że już samo takie zapytanie jest przesyłaniem niezamówionej informacji handlowej i przez to jest niedozwolone. Wg innych komentatorów wysłanie pytania o zgodę na przesłanie informacji handlowej e-mailem było dozwolone, o ile samo zapytanie nie przedstawiało warunków oferty i było sformułowane w sposób umiarkowany i wyważony.

Obecnie nadal obowiązuje zakaz przesyłania za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. A więc jeżeli pozyskało się zgodę przykładowego Jana Kowalskiego na korzystanie z jego urządzenia końcowego dla celów marketingu bezpośredniego, to należy uzyskać od niego jeszcze zgodę na przesyłanie niezamówionych informacji handlowych drogą elektroniczną. W przypadku natomiast uzyskania zgody np. ABC Spółki z o.o. na korzystanie z jej urządzenia końcowego dla celów marketingu bezpośredniego nie ma już potrzeby pozyskiwania od spółki dodatkowej zgody na przesyłanie informacji handlowych drogą elektroniczną, albowiem zakaz wysyłania takich niezamówionych informacji dotyczy tylko osób fizycznych. Warto dodać, że zgoda na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej drogą elektroniczną nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Z drugiej strony informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Wobec tego, że także wysłanie e-maila z pytaniem o zgodę na przesłanie oferty może być uznane za marketing bezpośredni, również takie działanie może być obecnie uznane za niedozwolone w świetle omówionego wcześniej zakazu używania urządzenia końcowego użytkownika do celów marketingu bezpośredniego (bez jego zgody). Z drugiej strony można próbować argumentować, że sama prośba o zgodę nie jest jeszcze marketingiem bezpośrednim i że wobec tego nie obejmuje jej zakaz. Trzeba jednak liczyć się z tym, że taka argumentacja może okazać się nie wystarczająca.

 Przetwarzanie danych osobowych

W przypadku przetwarzania danych osobowych osób fizycznych w celu wysyłania im oferty

e-mailem przedsiębiorca powinien wypełniać obowiązki wynikające z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych (t. j.: Dz. U. z 2014 r ., poz. 1182 ze zm.), co wiąże się m. in. z obowiązkiem sporządzenia dokumentacji ochrony danych osobowych, odpowiedniego zabezpieczenia danych osobowych, wypełnieniem wobec osób, których dane są przetwarzane, obowiązku informacyjnego. Ponadto posiadanie zbioru e-maili osób fizycznych w celach marketingowych co do zasady będzie rodziło obowiązek zgłoszenia zbioru do Generalnego Inspektora Danych Osobowych, chyba że administrator danych powołał administratora bezpieczeństwa informacji i zgłosił go Generalnemu Inspektorowi do rejestracji.

Obowiązki wynikające z powyższej ustawy nie dotyczą przetwarzania danych podmiotów innych niże osoby fizyczne.

 Podsumowanie

Wysyłanie informacji handlowej e-mailem do osób fizycznych wymaga uzyskania ich zgody. Powoduje także obowiązek zapewnienia przestrzegania wymogów ustawy o ochronie danych osobowych. Po grudniowej nowelizacji prawa telekomunikacyjnego wysyłanie tego typu e-maili także do innych podmiotów, w tym osób prawnych wymaga ich zgody. Warto zatem zbierać takie zgody np. przy okazji wypełnienia przez klientów formularza na stronie internetowej czy przy okazji zawierania umów. Zgody powinny być wyraźne (np. pole/ kwadracik do zaznaczenia w formularzu a nie pole, które jest zaznaczone i trzeba je dopiero odznaczać), wyodrębnione od siebie i dobrowolne.