Kara umowna jest korzystnym rozwiązaniem, które zabezpiecza terminowość i prawidłowość realizacji obowiązków umownych stron. Nic więc dziwnego, że przedsiębiorcy i inne podmioty chętnie dołączają karę umowną do zawieranych umów jako prawny instrument ochrony swoich interesów. Należy zwrócić uwagę, że skutki niewykonania umów zawierających kary umowne mogą być dotkliwe, a uwolnienie się od kary, bądź zmniejszenie jej wysokości nie zawsze pozostaje wykonalne.
Kara umowna nie jest instytucją samodzielną. To postanowienie umowne, które strony mogą dobrowolnie ująć w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest obligatoryjne i zależy od woli stron. Popularność kar umownych bierze się stąd, że nie tylko skłaniają one drugą stronę umowy do jej prawidłowego i terminowego wykonania, ale także biorą z szybkości ich dochodzenia.

Mimo że kara umowna jest najczęściej właściwym sposobem zabezpieczenia wykonania zobowiązania, to nie może być ona użyta w każdym przypadku. Regulacje odnoszące się do kar umownych znajdują się w Kodeksie cywilnym (KC – Dz. U. z 1964 r. poz. 93). Głównym przepisem jest art. 483 § 1 KC, z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody powstałej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Oznacza to, że kara umowna zabezpiecza zarówno całkowite, jak i częściowe niewykonanie zobowiązania, jak też i jego nienależyte (niewłaściwe) wykonanie. Kara umowna może zabezpieczać jedynie realizację zobowiązania niepieniężnego. Nie można więc zastosować kary umownej w przypadku problemu niewykonania zobowiązania w postaci zapłaty.
Oczywistym jest, że kara umowna nie może być uznawana za zamiennik wykonania zobowiązania. Nie jest dopuszczalne, że jedna ze stron umowy bez zgody kontrahenta zamiast wykonać zobowiązanie, uwolni się z niego przez zapłatę kary umownej. Taka sytuacja jest wyłączona z mocy przepisu art. 483 § 2 KC, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, gdy druga strona umowy zgodziła się na niewykonanie umowy w zamian za zapłatę kary umownej. Warto przywołać w tym miejsce pogląd wyrażony w orzecznictwie sądowym. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. (sygn. akt I ACa 491/16) przyjął, że kara umowna pełni rolę odszkodowawczo-kompensacyjną, mobilizując niejako dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz ma funkcję represyjną. Jej celem pozostaje obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez niego umowy. Zawierając umowę, należy pamiętać, że obok kary umownej warto zawrzeć w niej także inne następstwa niewykonania umowy w terminie, dzięki którym kontrahent będzie skłonny do terminowego wykonania umowy.

Podpisując umowę z kontrahentem, warto przemyśleć treść postanowień dotyczących kary umownej. Z jednej strony muszą one spełniać swoje zadanie, z drugiej zaś muszą zostać zaakceptowane przez drugą stronę kontraktu. W praktyce bywa tak, że zastrzeżone kary umowne nie wywołują oczekiwanego skutku na skutek ich niewłaściwego zastrzeżenia. Chcąc uniknąć takich błędów, należy rozważyć wprowadzenie kar umownych poprzez odwołanie się do przedmiotu umowy (np. określony procent z wynagrodzenia wykonawcy za każdy dzień powstałej zwłoki). Wyższa wysokość kar umownych jest zalecana, gdy ważnym elementem umowy pozostaje czas, a przekroczenie terminu co do realizacji inwestycji może oznaczać utratę dotacji, czy dofinansowania z zewnątrz.

Regulacje zawarte w Kodeksie cywilnym nie przedstawiają norm, czy widełek wyznaczających minimalne, bądź maksymalne wysokości kary umownej. W sytuacji, gdy kary umowne będą nieadekwatne względem konkretnego rodzaju umowy, nie staną się one z mocy prawa nieważne, ale na pewno podmiot zobowiązany do ich uiszczenia będzie miał możliwość żądania ich obniżenia przez sąd.

W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2016 r. (sygn. akt I ACa 1673/15) wyjaśniono, że przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, trzeba brać pod uwagę relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej, a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej. Kluczowym kryterium tej oceny pozostaje stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela. Miarkowanie kary umownej może mieć miejsce także wtedy, gdy został podniesiony przez dłużnika zarzut dotyczący realizacji przez niego zobowiązania w znacznej części. Miarkowanie samej kary umownej wynika z prawa sędziowskiego, opartego na uznaniu sądu, ale uwzględniającego wszelkie aspekty konkretnej sprawy. Wyliczenie kary, które prowadziłoby do jej zmniejszenia do wartości symbolicznej, narusza cel, dla którego kara została ustanowiona w oparciu o zgodną wolę stron (jak tłumaczy wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 stycznia 2017 r., sygn. akt V ACa 492/16).

Miarkowanie z reguły jest realizowane w toku postępowania sądowego, a ocena okoliczności i podstaw do skorzystania z miarkowania należy do sądu. Podstawą naliczenia kary umownej jest przepis art. 484 § 1 KC. W świetle tego przepisu, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kara umowna przysługuje wierzycielowi w ustalonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość zaistniałej szkody. Tym samym podstawą do naliczenia kary umownej pozostaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym również jego nieterminowa realizacja. Gdy więc sam kontrahent nie wykonał w ogóle zobowiązania, zrealizował je w części, nieprawidłowo lub nieterminowo, stronie umowy przysługuje prawo do naliczenia kary umownej na podstawie zasad zawartych w umowie.
O naliczeniu kary umownej trzeba zawiadomić kontrahenta. Najlepszym sposobem jest wysłanie do niego pisma, w którym przedstawione zostanie wyliczenie kary wraz z uzasadnieniem. Może ono zawierać wskazanie protokołu odbioru prac, w którym opisane są wady robót, czy termin opóźnienia ich realizacji. Dodatkowo, pismo informujące o naliczeniu kary umownej może informować o jednostronnym oświadczeniu względem potrącenia kary z wynagrodzenia wykonawcy. Niezależnie od kompensaty umownej, która dla swej ważności wiąże się ze zgodą obu stron, można dokonać potrącenia wierzytelności poprzez oświadczenie złożone drugiej stronie. Jest to tzw. potrącenie ustawowe, które nie wiąże się ze zgodą drugiej strony, a jego podstawę prawną stanowi przepis art. 498 § 1 KC.

Sposób naliczania i wysokość kary umownej powinny być dostosowane do konkretnej umowy. Skuteczność kary umownej opiera się na tym, że w przeciwieństwie do dochodzenia odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy na podstawie przepisu art. 471 KC, podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania rzeczywiście poniesionej szkody, jej skali i związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną przesłanką zastosowania kary umownej jest dojście do skutku postanowień opisanych w umowie, np. wykonanie dzieła po upływie terminu. Brak związku pomiędzy dochodzeniem kary umownej a szkodą wynika z treści przepisu art. 484 § 1 KC.

W praktyce polega to na tym, że wierzyciel może domagać się kary umownej nawet, gdy w rezultacie działania kontrahenta nie doznał szkody. Tego rodzaju rozwiązanie utrudnia podmiotowi, w stosunku do którego naliczono karę umowną, obronę przed koniecznością jej zapłaty poprzez wykazanie, że druga strona nie doznała szkody lub poniosła ją w kwocie niższej, niż oczekiwana kara umowna. Zagadnienie to zostało wyjaśnione przez Sąd Najwyższy w wyroku mającym moc zasady prawnej, tj. w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r. (sygn. akt III CZP 61/03). Sąd Najwyższy postanowił w nim, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie udowodnienia, że wierzyciel nie poniósł szkody. Tak działająca instytucja kary umownej ułatwia jej dochodzenie podmiotowi uprawnionemu i jednocześnie utrudnia obronę zobowiązanemu.

Wprowadzenie przez strony w dokumencie umowy kar umownych oznacza, że nie będą one żądać od kontrahenta odszkodowania na podstawie zasad ogólnych. Jednakże przy kontraktach, które dotyczą wysokich kwot pieniężnych, trzeba pamiętać, że niezależnie od możliwości dochodzenia kary umownej, strona powinna móc uzyskać odszkodowanie. Aby to osiągnąć, wystarczy umieścić w treści umowy odpowiednie postanowienie w kwestii odszkodowania. Rezygnacja z zamieszczenia takiego postanowienia skutkuje brakiem podstawy do dochodzenia odszkodowania w wysokości wyższej, niż należna na podstawie umowy kara (art. 484 § 1 KC).