Trzeba przyznać, że zamówienia publiczne to jedno z najdynamiczniej zmieniających się zagadnień prawnych. W niedzielę wchodzi w życie ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) z dnia 29 sierpnia 2014 r.

(tekst dostępny w bazie ISAP – Internetowym Systemie Aktór Prawnych: http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20140001232).

Nowelizacja liczy sobie dwadzieścia kilka przepisów i dotyczy m.in.:

• Usunięcia dwóch przesłanek wykluczenia wykonawcy – art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz 1a ustawy PZP. Dotychczas wyglądało to tak:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła, co naj-mniej 5% wartości umowy;

Obecnie na miejsce dwóch powyższych punktów wprowadza się nową, fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, pod warunkiem, że zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nowa przesłanka wykluczenia wykonawców stanowi bardziej precyzyjne przeniesienie na grunt polskiego ustawodawstwa postanowień art. 45 ust 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE dotyczących możliwości wykluczenia z postępowania wykonawcy, który dopuścił się tzw. „poważnego wykroczenia zawodowego”;

• Wprowadzenia w art. 26 PZP odpowiedzialności solidarnej wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby w przypadku wystąpienia szkody zamawiającego z przyczyn zawinionego nieudostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.

Przepis art. 26 PZP zostaje zmieniony poprzez zmianę ust. 2b, który otrzymuje brzmienie:

„2b. Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.”,

Ponadto dodaje się ust. 2e w brzmieniu:

„2e. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.”;

• Wprowadzenia możliwości określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności (w art. 29 PZP w ust. 4 dodano punkt 4 w brzmieniu wskazanym powyżej).

• Wprowadzenia przepisu regulującego korzystanie przez zamawiających w czasie przygotowywania i przeprowadzania postępowań z przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów, przygotowanych i upowszechnionych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (nowy art. 36c PZP).

• Możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami tego wykonawcy, który nie uzupełni dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, tj. innej omyłki niż oczywistej omyłki pisarskiej i oczywistej omyłki rachunkowej, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty), jeżeli spowoduje to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej.

• Procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Jeżeli, bowiem cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający będzie zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Katalog „cech” znamionujących wystąpienie rażąco niskiej ceny, które wymienia Ustawodawca, ma charakter katalogu otwartego (art. 90 ust. 1 PZP). Ustęp 2 otrzymuje zaś brzmienie „2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.

• Ograniczenia stosowania wyłącznie kryterium cenowego do przedmiotu zamówienia, który jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe (podobnie jak w przypadku przesłanki umożliwiającej zastosowanie trybu zapytania o cenę), pod warunkiem wykazania w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 i 2a PZP). Zasadą stanie się więc stosowanie co najmniej jednego kryterium pozacenowego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

• Obowiązku uwzględnienia w umowach na dostawy, usługi lub roboty budowlane zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmiany m.in. stawki podatku od towarów i usług oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia publicznego przez Wykonawcę.

• Zmian w postępowaniu odwoławczym i skargowym w zakresie ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W art. 190 dodaje się ust. 1a w brzmieniu:

„1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.”

Dodaje się również nowy art. 198ea, w brzmieniu:

„Art. 198ea. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem.”.

Na koniec należy dodać, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a) ustawy.