Strony, które zawierają umowę, mogą swobodnie kształtować jej treść tak, by pozostawało      to zgodne z charakterem stosunku prawnego, jaki je łączy. Jednym z instrumentów pomagających osiągnąć ten cel, jest ustalenie kary wobec strony, która nie wykonała lub też nienależycie wykonała umowę. Z reguły przydatna do tego jest kara umowna ujęta w przepisach Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 r. poz. 93). Stanowi ona dodatkowo zabezpieczenie w sytuacji pojawienia się okoliczności powodujących niebezpieczeństwo niewykonania umowy.

Jeżeli którąś ze stron dotknie szkoda wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to druga będzie zobowiązana do zapłacenia sumy określonej w umowie – takie rozwiązanie proponuje przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. W ten sposób strony mogą zastrzec w treści umowy, że naprawa zaistniałej szkody zostanie dokonana w formie zapłaty ustalonej przez nie kwoty. Nie wchodzi jednak w rachubę zaniechanie przez jedną ze stron wykonania umowy i zamiennie wypłacenie sumy wskazanej w umowie jako karę umowną. Głównym zadaniem kary umownej jest zmotywowanie do spełnienia świadczenia. Kara umowna nie pełni jednak funkcji ekwiwalentu względem oczekiwanego świadczenia. Kary umowne pojawiają się tylko w przypadku zobowiązań niepieniężnych – opóźnienie w realizacji świadczeń pieniężnych prowadzi do naliczenia odsetek           za zwłokę.

Wysokość kary umownej

Wysokość samej kary umownej jest uzgadniana przez strony i pozostaje niezależna                od rozmiaru szkody, jakiej doznała strona, na której rzecz nie spełniono zobowiązania lub wykonano je nienależycie. Przesłanki w zakresie kary umownej obejmują obecność w samej umowie skutecznego postanowienia umownego stwarzającego obowiązek świadczenia kary,                              a także wystąpienie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wygłaszane są poglądy, w myśl których powinna jeszcze zaistnieć szkoda.

W tej dyskusji głos zabrał Sąd Najwyższy, który w 1970 r. stanął na stanowisku,                    że: „wierzyciel może domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie,     bo tylko przy takim założeniu instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym środkiem oddziaływania na niesolidnego kontrahenta i może odegrać rolę bodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania zobowiązania” (sygn. II CR 167/70). Jednak już 6 lat później przyjął literalną wykładnie przepisu Kodeksu cywilnego, zalecając uwzględnienie tego, czy szkoda miała miejsce. Linia orzecznicza została ustabilizowana 6 listopada 2003 r., kiedy to na mocy uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego sformułowano zasadę prawną, zgodnie z którą: „Zastrzeżenie kary umownej         na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody” (sygn. III CZP 61/03). Warto odnotować, że wypowiedź Sądu Najwyższego koresponduje z historycznymi już regulacjami prawnymi. Trzeba wspomnieć o przepisie art. 84 § 1 przedwojennego Kodeksu zobowiązań (Dz. U.     z 1933 r. poz. 598), który stwierdzał: „odszkodowanie umowne należy się wierzycielowi bez potrzeby wykazania przezeń jakiejkolwiek szkody.” Wprowadzenie takiej regulacji miało za zadanie wzmocnienie więzi obligacyjnej i zapewnienie realnego wykonanie zobowiązania. Wierzyciel mógł domagać się odszkodowania w każdym wypadku, gdy doszło do niewykonania zobowiązania            lub jego nienależytego wykonania, bez względu na fakt wystąpienia samej szkody.

Miarkowanie kary umownej przez sąd jest realizowane w dwóch przypadkach wyróżnionych  w przepisie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego:

• jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części zrealizowane, dłużnik może liczyć na zmniejszenie kary umownej – Przysługuje mu takie prawo szczególnie w sytuacji,            gdy znaczna część zobowiązania została wykonana w terminie, a sama zwłoka pozostaje niewielka,
• gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy pomiędzy odszkodowaniem,             jakie dostałby wierzyciel w razie dochodzenia odszkodowania w oparciu o zasady ogólne,        a karą umowną istnieje rażąca nierównowaga.

Obniżenie kary umownej zachodzi zatem także wtedy, gdy można uznać ją za rażąco wygórowaną. To pojęcie nieprecyzyjne, ale w ocenianiu jej wysokości warto przywołać stanowisko wyrażone w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 9 lutego 2005 r. Sąd przyjął, że: „Kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną, gdy jest ona równa, bądź zbliżona do wysokości zrealizowanego                         z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją przygotowano. Nie jest jednak wyłączona w tej wysokości, jeżeli dłużnik za okres, za który została naliczona, nie wykonał świadczenia w ogóle.           W takim to przypadku musiałby spróbować podważenia ważność samej umowy odnośnie wysokości kary umownej z uwagi na sprzeczność z prawem bądź zasadami współżycia społecznego” (przepis art. 58 Kodeksu cywilnego) – II CK 420/04.

Kary umowne mają swoje charakterystyczne rodzaje. Należą do nich:

• kara umowna wyłączna –  w sytuacji, gdy umowa pozostaje niewykonana lub wykonana w nienależyty sposób, wierzyciel nie może oczekiwać od dłużnika zapłaty sumy wyższej,      niż wynosi przewidziana w umowie wysokość kary umownej,
• kara umowna alternatywna – wierzyciel może domagać się zapłaty albo z tytułu ustalonej kary umownej, albo tytułem odszkodowania,
• kara umowna zaliczalna – wierzyciel może wnosić o zapłatę kary umownej i odszkodowania uzupełniającego do wysokości szkody poniesionej w rezultacie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
• kara umowna kumulatywna – wierzyciel może żądać jednocześnie zapłaty z tytułu kary umownej oraz z tytułu odszkodowania.

Przedstawiony podział wynika z Kodeksu cywilnego. W oparciu o przepisy strony będą mogły ubiegać się wyższego odszkodowania, niż kara zastrzeżona w umowie tylko wtedy, jeśli wprowadzą taką regulację w umowie. Jeżeli regulacji brak, to mogą żądać tylko wysokości kary umownej, nawet w przypadku, gdy szkoda przewyższa wysokość kary umownej.

Kara umowna a odszkodowanie na zasadach ogólnych

Te dwie instytucje faktycznie wykazują pewne podobieństwa. Obie zostały umocowane           w przepisach Kodeksu cywilnego, jak również obie są przydatne w sytuacji, gdy zobowiązanie wobec jednej ze stron nie zostało zrealizowane. Obie też powstają w momencie powstania szkody po stronie wierzyciela. Nie można jednak uznawać ich za instytucje tożsame.

Zasadniczą różnicą pozostaje źródło – wysokość i sposób naliczania kary umownej muszą zostać określone w umowie podpisanej między stronami, zaś prawo do odszkodowania wynika bezpośrednio z ustawy. Ponadto, kara umowna można odnosi się tylko do zobowiązań niepieniężnych, zaś o odszkodowanie można występować przy każdym rodzaju umowy.

Podsumowując:

• można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody powstałej na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna),
• nie jest dopuszczalne użycie instytucji kary umownej w zobowiązaniach pieniężnych,
• nie jest dopuszczalne kumulatywne zastrzeżenie – na wypadek opóźnienia się dłużnika z realizację świadczenia pieniężnego obowiązku uiszczenia określonej sumy pieniężnej            oraz odsetek ustawowych,
• wysokość szkody nie jest istotna dla powstania roszczenia o wypłatę kary umownej,
• wykonanie częściowe zobowiązania wpływa na wysokość kary umownej,
• podobne rozwiązanie zakłada ustawodawca w przypadku, gdy kara umowna jest uznana za rażąco wygórowaną.