Hipoteka

Uprzednie ustanowienie hipoteki na rzecz banku przez konsumenta na nieruchomości (działce), na której będzie prowadzona inwestycja, czy też innej nieruchomości, np. nieruchomości lokalowej stanowiącej jego własność, powoduje, iż późniejsze ustanowienie hipoteki na rzecz Wykonawcy na obciążonej już nieruchomości w rzeczywistości minimalizuje możliwość późniejszego zaspokojenia roszczeń Wykonawcy, gdyż hipoteka ustanowiona wcześniej ma pierwszeństwo przed hipoteką ustanowioną później, zwłaszcza że kwota zabezpieczona hipoteką banku często przewyższa wartość obciążonej nieruchomości. Hipoteka może być również ustanowiona na prawie użytkowania wieczystego, spółdzielczym prawie do lokalu, wierzytelności zabezpieczonej hipotecznie, w całości lub w części ułamkowej, stanowiącej udział współwłaściciela. Oczywiście inaczej jest gdy nieruchomość stanowiąca własność konsumenta nie jest obciążona hipoteką. W tym przypadku można rozważyć tę formę zabezpieczenia roszczeń pieniężnych Wykonawcy, zwłaszcza przyszłych wierzytelności, co do których ustanowienie hipoteki jest możliwe. Do ustanowienia hipoteki jest konieczna umowa pomiędzy konsumentem ustanawiającym hipotekę a przedsiębiorcą jako wierzycielem, przy czym oświadczenie osoby obciążającej swoją nieruchomość musi być złożone w formie aktu notarialnego. Do ustanowienia hipoteki niezbędny jest również wpis do księgi wieczystej, który dokonywany jest na wniosek osoby ustanawiającej hipotekę na własnej nieruchomości.

Zastaw

Zastaw, który podobnie jak hipoteka jest ograniczonym prawem rzeczowym, może być ustanowiony przez właściciela rzeczy ruchomej w drodze umowy pomiędzy właścicielem rzeczy (zastawcą) a wierzycielem (zastawnikiem) oraz wydanie rzeczy zastawnikowi lub osobie trzeciej. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której konsument będąc np. właścicielem samochodu, decydując się na ustanowienie na nim zastawu będzie zobowiązany przedmiotowy samochód wydać wierzycielowi (wykonawcy) bądź osobie trzeciej jeżeli tak strony postanowią i w tej sytuacji będzie pozbawiony możliwości korzystania z samochodu, co w kontekście umów z konsumentami może rodzić trudności w uzyskaniu zgody konsumenta na obciążenie rzeczy stanowiącej jego własność.

Można również ustanowić zastaw na prawach (wierzytelności), jeżeli są zbywalne. W trybie zastawu można zabezpieczać zarówno wierzytelności pieniężne, jak też niepieniężne w przeciwieństwie do hipoteki, która zabezpiecza wierzytelności pieniężne do oznaczonej kwoty. Generalną przesłanką skuteczności zastawu jest istnienie zabezpieczonej wierzytelności. Ustawodawca w art. 306 § 2 k.c. postanowił że zastaw można ustanowić także w celu zabezpieczenia wierzytelności przyszłej lub warunkowej. Jednakże w takim wypadku wykluczona jest przedwczesna egzekucja z rzeczy oddanej w zastaw. Zaspokojenie wierzyciela może nastąpić dopiero wraz z późniejszą konkretyzacją powstałej, oznaczonej wierzytelności. Do ustanowienia zastawu rejestrowego w przeciwieństwie do zastawu zwykłego, oprócz umowy niezbędnym jest wpisanie go do rejestru zastawów. Zastaw rejestrowy, ma pierwszeństwo przed zastawem zwykłym. Zasadniczo przedmiotem zastawu są rzeczy ruchome oznaczone co do tożsamości, np. samochód. Jeżeli zaś zawarto umowę obejmującą rzeczy oznaczone co do gatunku, niezbędne jest zapewnienie późniejszej indywidualizacji rzeczy. Jednakże z uwagi na fakt, iż najczęściej przedmiot zastawu, którym dysponuje przeciętnie konsument nie przedstawia większej wartości, w stosunku do wartość roszczeń pieniężnych wynikających, bądź mogących wyniknąć np. z umów o roboty budowlane, tego typu forma zabezpieczenia nie w każdym przypadku jest w pełni zadawalająca wierzyciela. Należy również zwrócić uwagę, czy przedmiot zastawu nie jest już obciążony niniejszym zabezpieczeniem.

Gwarancja zapłaty w robotach budowlanych

Stosowaną w praktyce i przewidzianą przez ustawodawcę dla umów o roboty budowlane formą zabezpieczenia roszczeń pieniężnych Wykonawcy jest gwarancja zapłaty przewidziana w art. 6491 k.c., którą inwestor (zamawiający) udziela wykonawcy w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, która może przybrać postać gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora. W przypadku ustanowienia powyższego zabezpieczenia ustawodawca zdecydował, iż strony umowy ponoszą w równych częściach udokumentowane koszty zabezpieczenia wierzytelności. Gwarancja może obejmować oprócz umówionego wynagrodzenia, również wynagrodzenie za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy, zaakceptowane ze strony inwestora (zamawiającego). Początkiem terminu, w którym możliwe jest żądanie gwarancji od inwestora (zamawiającego), w tym przypadku konsumenta jest okoliczność zawarcia umowy o roboty budowlane, a więc w umowie można zastrzec żądanie ustanowienia przedmiotowej gwarancji. Można jej żądać również w trakcie trwania umowy, o czym stanowi art. 6493 § 1 k.c., nie później niż na 45 dni przed wygaśnięciem roszczenia o wynagrodzenie. W przypadku gdy Wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni to zgodnie z art. 6494 k.c. będzie uprawniony do odstąpienia od umowy z winy inwestora (zamawiającego) ze skutkiem na dzień odstąpienia. Koniecznym jest wskazać iż brak żądanej gwarancji stanowi przeszkodę w wykonywaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora, a zatem powyższe zabezpieczenie jest bardzo korzystne z punktu widzenia interesu Wykonawcy. Jednakże w praktyce w umowach z udziałem konsumentów uzyskanie przez nich stosownej gwarancji stanowi dla nich duży problem, zwłaszcza w sytuacji gdy uprzednio zaciągnęli np. w banku stosowny kredyt na sfinansowanie inwestycji, bądź innych celów.

Weksel in blanco

Jako zabezpieczenie istniejących jak i przyszłych roszczeń pieniężnych z tytułu wynagrodzenia Wykonawcy wynikających z umowy można zastosować zabezpieczenie wekslowe. Zamawiający wystawia weksel in blanco i podpisuje deklaracje wekslową, która jest umową do weksla, określającą sposób i warunki jego wypełnienia. Jeżeli Zamawiający (konsument) zgodzi się na wystawienie weksla in blanco i podpisanie deklaracji wekslowej, to w umowie należy przewidzieć postanowienie, z którego treści będzie wynikało, iż w celu zabezpieczenia ciążącego na Zamawiającym obowiązku zapłaty wynagrodzenia, w tym poszczególnych zaliczek przewidzianych w umowie oraz należności ubocznych (np. odsetek) na rzecz Wykonawcy, Zamawiający wystawia weksel in blanco (bądź kilka weksli) wraz deklaracją wekslową, które będą stanowić załącznik do umowy. Złożenie kilku weksli będzie uzasadnione w przypadku, gdy zobowiązanie zabezpieczane wekslem in blanco ma być wykonane częściami albo periodycznie, np. spłata kredytu w ratach, dostawy częściowe lub periodyczne względnie, gdy wierzyciel (wykonawca) chce zabezpieczyć odrębnymi wekslami należność główną i należności uboczne. Przyjęcie kilku weksli powoduje, iż Wykonawca jako wierzyciel może dochodzić z nich zapłaty tej niespłaconej lub niewykonanej części zobowiązania, którą zabezpieczały poszczególne weksle, bez konieczności wypowiadania tej części umowy, której termin płatności jeszcze nie nadszedł. Jest to również korzystne dla Zamawiającego jako dłużnika, który po spłacie lub wykonaniu części zobowiązania zabezpieczonej poszczególnymi wekslami, może żądać od Wykonawcy jako wierzyciela zwrotu weksla, który tę część zabezpieczał.

Dzięki wekslowi możemy uzyskać nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, który z chwilą wydania stanowi tytuł zabezpieczenia wykonalny bez nadawania mu klauzuli wykonalności. Kwota zasądzona nakazem wraz z wymagalnymi odsetkami stanowi sumę, której złożenie przez dłużnika do depozytu sądowego, wystarczy do zabezpieczenia. Jednakże, należy pamiętać, iż w przypadku wniesienia przez Zamawiającego zarzutów od nakazu zapłaty, pozostaje nam jedynie tytuł zabezpieczenia, np. w postaci złożenia przez Zamawiającego w depozycie kwoty wynikającej z nakazu zapłaty, gdyż sprawa o zapłatę z weksla będzie rozpatrywana przez sąd w postępowaniu zwykłym, z czym związany jest pewien okres oczekiwania na prawomocne rozstrzygnięcie.

Przelew wierzytelności

Co do przelewu wierzytelności jako formy zabezpieczenia należy wskazać na długoterminowy cenzus czasowy w kontekście uzyskania zaspokojenia roszczenia przez Wykonawcę, który stał się nabywcą konkretnej wierzytelności zwłaszcza, iż z perspektywy czasu może się okazać, iż dłużnik nie będzie w stanie spełnić świadczenia, względnie nie w pełnej wysokości, a zatem istnieje ryzyko, iż przedmiotowe zaspokojenie roszczeń Wykonawcy może okazać się niewystarczające, bądź w ogóle może nie dojść do zaspokojenia. Jeżeli w drodze uzgodnień z Zamawiającym (konsumentem) zgodzi się on na dokonanie przelewu przysługujących mu wierzytelności, w tym również wierzytelności przyszłych na Wykonawcę, to strony winny w umowie zawrzeć stosowne zobowiązanie do dokonania przelewu przez wierzyciela (Zamawiającego) na rzecz osoby trzeciej (Wykonawcy) określonej wierzytelności, bądź przyszłej, która wynika z określonego stosunku prawnego. Przelew może zostać dokonany bez zgody dłużnika, jeżeli nie sprzeciwia się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania, w tym względzie koniecznym będzie przeanalizować umowę, z której wynika dana wierzytelność pod kątem istnienia, bądź nieistnienia postanowienia umownego zabraniającego dokonanie przelewu bez zgody dłużnika. Wykonawca w tej sytuacji nabywa wierzytelność, która stanowi prawo podmiotowe przysługujące wierzycielowi do żądania od dłużnika, aby ten spełnił określone świadczenie. Jeżeli dłużnik świadczenia nie spełni, to koniecznym będzie wystąpienie na drogę sądową w celu wyegzekwowania świadczenia, z czym związane są koszty i czas oczekiwania na rozstrzygnięcie.

Przejęcie długu

Rozpatrując kwestię przystąpienia do długu, tj. jego przejęcia na gruncie art. 519 k.c. i następnych, przejęcie długu może nastąpić przez umowę między wierzycielem (Wykonawcą) a osobą trzecią (przyszłym dłużnikiem) za zgodą dłużnika (Zamawiającego), oświadczenie dłużnika może być złożone którejkolwiek ze stron oraz przez umowę między dłużnikiem (Zamawiającym) a osobą trzecią (przyszłym dłużnikiem) za zgodą wierzyciela (Wykonawcy) Oświadczenie wierzyciela może być złożone którejkolwiek ze stron i jest ono bezskuteczne, jeżeli wierzyciel nie wiedział, że osoba przejmująca dług jest niewypłacalna. Umowa o przejęcie długu powinna być pod nieważnością zawarta na piśmie. To samo dotyczy zgody wierzyciela (Wykonawcy) na przejęcie długu. Zgodnie z art. 520 k.c. każda ze stron, które zawarły umowę o przejęcie długu, może wyznaczyć osobie, której zgoda jest potrzebna do skuteczności przejęcia, odpowiedni termin do wyrażenia zgody. Bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu jest jednoznaczny z odmówieniem zgody. W tej sytuacji koniecznym jest aby osoba trzecia nie będąca stroną umowy o roboty budowalne, wyraziła wolę przejęcia długu. Podobnie jak przy przelewie wierzytelności, można przejąć dług przyszły, przy czym nastąpi to w przypadku gdy ów dług istotnie powstanie. W każdym przypadku będzie niezbędna odrębna umowa, która winna stanowić załącznik do umowy.

Poręczenie

Odnośnie poręczenia należy wskazać, iż podobnie jak przy przejęciu długu niezbędnym jest uzyskanie zgody osoby trzeciej na dokonanie stosownego zabezpieczenia roszczeń Wykonawcy wynikających z umowy o roboty budowlane. Zgodnie z art. 876 k.c. poprzez umowę poręczenia poręczyciel (osoba trzecia) zobowiązuje się względem wierzyciela (Wykonawcy) wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Odnośnie formy poręczenia, to oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie, tym samym umowa winna mieć formę pisemną i w razie jej zawarcia powinna stanowić załącznik do umowy o roboty budowlane. Ustawodawca przewidział możliwość poręczenia za dług przyszły do wysokości z góry oznaczonej, przy czym bezterminowe poręczenie za dług przyszły może być przed powstaniem długu odwołane w każdym czasie, tym samym poręczenie za dług przyszły powinno być ograniczone co do czasu trwania odpowiedzialności poręczyciela.
Oświadczenie poręczyciela musi koniecznie wskazywać osobę dłużnika głównego i dług główny. Dopuszczalne jest zastrzeżenie warunku. Poręczyciel odpowiada względem wierzyciela (Wykonawcy) jak współdłużnik solidarny dłużnika głównego (Zamawiającego). O zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jednakże czynność prawna dokonana przez dłużnika (Zamawiającego) z wierzycielem (Wykonawcą) po udzieleniu poręczenia nie może zwiększyć zobowiązania poręczyciela. Przedmiotem poręczenia, tj. zobowiązania głównego mogą być świadczenia nie tylko pieniężne, ale ta także np. osobiste, w takim wypadku poręczenie obejmuje ewentualne odszkodowanie należne z tytułu niewykonania zobowiązania. Ponadto poręczenie może być ograniczone do części zobowiązania głównego lub do oznaczonej wysokości.

Oświadczenie o poddaniu się egzekucji

Analizując kwestię związaną z złożeniem przez Zamawiającego stosownego oświadczenia o poddaniu się egzekucji w celu objęcia nim obowiązku zapłaty przewidzianego umową wynagrodzenia Wykonawcy w naszej ocenie należy rozważyć oświadczenie na gruncie art. 777 § 1 pkt 4 oraz art. 777 § 1 pkt 5 k.p.c. przy czym złożenie przez dłużnika (Zamawiającego) stosownego oświadczenia o poddaniu się egzekucji nie jest samo w sobie zabezpieczeniem, lecz stanowi dla wierzyciela (Wykonawcy) ułatwienie, przyśpieszenie procesu uzyskania stosownego tytułu wykonawczego przeciwko Zamawiającemu. Jednocześnie wskazujemy, o czym będzie mowa poniżej, iż stosowanie tego typu postanowień w umowach z konsumentami może zostać uznane za niedozwolone. Powyższe oświadczenie winno być sporządzone w formie aktu notarialnego (stanowi ono tytuł egzekucyjny), a więc winno stanowić załącznik do umowy o roboty budowlane, chyba że stosowne oświadczenie o poddaniu egzekucji będzie zawarte w umowie o roboty budowlane, przy czym w tej sytuacji umowa o roboty budowalne będzie musiała zostać zawarta przed notariuszem w formie aktu notarialnego, co z punktu widzenia praktyki i kosztów jest niepraktykowane. W umowach o roboty budowlane, ta forma tzw. zabezpieczenia zazwyczaj nie jest stosowana, a tym bardziej w umowach z konsumentami.
Zgodnie z art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. Zamawiający jako dłużnik składa oświadczenie w akcie notarialnym, w którym dłużnik poddaje się egzekucji i które obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej lub uiszczenia rzeczy oznaczonych co do gatunku, ilościowo w akcie oznaczonych, albo też obowiązek wydania rzeczy indywidualnie oznaczonej, lokalu, nieruchomości lub statku wpisanego do rejestru gdy termin zapłaty, uiszczenia lub wydania jest w akcie wskazany. Natomiast zgodnie z art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. Zamawiający jako dłużnik składa oświadczenie w akcie notarialnym, w którym dłużnik poddaje się egzekucji i który obejmuje obowiązek zapłaty sumy pieniężnej do wysokości w akcie wprost określonej albo oznaczonej za pomocą klauzuli waloryzacyjnej, gdy akt określa warunki, które upoważniają wierzyciela do prowadzenia przeciwko dłużnikowi egzekucji na podstawie tego aktu o całość lub część roszczenia, jak również termin, do którego wierzyciel może wystąpić o nadanie temu aktowi klauzuli wykonalności.
Akt notarialny określony w art. 777 § 1 pkt. 4 k.p.c. powinien zawierać:
[fancy_list style=”check_list”]

• określenie dłużnika i wierzyciela,
• oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji co do określonego obowiązku,
• określenie przedmiotu świadczenia dłużnika, także co do podstawy prawnej,
• termin spełnienia świadczenia.

[/fancy_list] Natomiast akt notarialny określony w art. 777 § 1 pkt 5 k.p.c. powinien zawierać:
[fancy_list style=”check_list”]

• określenie dłużnika i wierzyciela,
• oznaczenie świadczenia pieniężnego,
• określenie warunków upoważniających wierzyciela do prowadzenia egzekucji,
• określenie terminu, w którym wierzyciel może wystąpić o nadanie klauzuli wykonalności aktowi notarialnemu.

[/fancy_list] Wskazujemy ponadto, iż w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostało umieszczone postanowienie pod numerem 1253 o następującej treści “Co do terminowego wykonania przyjętych na siebie obowiązków strony poddają się rygorowi egzekucji wprost z tego aktu po myśli art. 777 kodeksu postępowania cywilnego”, które wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 kwietnia 2007 roku (sygn. akt XVII AmC 66/06) zostało uznane za klauzulę abuzywną.

Powyższe postanowienie przewiduje poddanie się przez konsumenta co do swoich zobowiązań finansowych względem przedsiębiorcy egzekucji w trybie art. 777 k.p.c. Narzuca zatem ono konsumentowi obowiązek poddania się egzekucji wprost z aktu notarialnego, znacznie ułatwiając jednocześnie przedsiębiorcy dochodzenie roszczeń od konsumentów. Takie stanowisko przyjął Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgadzając się w pełni z treścią powyżej wskazanego wyroku przy ocenie innego zbliżonego postanowienia umownego.

Należy mieć na uwadze również tezę wyroku Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 5 czerwca 2007 roku (I CSK 117/07), z której wynika, iż „Za niedozwoloną klauzulę umowną naruszającą zbiorowe interesy konsumentów może być uznana nie tylko klauzula umowna o identycznej treści, jak klauzula wpisana do rejestru, o którym mowa w art. 47945 § 2 k.p.c., ale również klauzula o treści zbliżonej, której stosowanie wywiera taki sam skutek, jak stosowanie klauzuli wpisanej do rejestru”.

Z powyższego wynika jasno, iż przedsiębiorca podejmując decyzję w zakresie stosowania danego postanowienia umownego z udziałem konsumentów, którego treść jest zbliżona do postanowienia wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, winien liczyć się z konsekwencją uznania stosowanego przez niego w wzorcu umownym przedmiotowego postanowienia jako niedozwolonego. Sąd wyraźnie wskazał na niedopuszczalność stosowania zbliżonych klauzul. Zastosowanie w ramach tzw. zabezpieczenia w umowie o roboty budowlane postanowienia zobowiązującego konsumenta do złożenia stosowanego oświadczenia o poddaniu się egzekucji, co do obowiązku zapłaty przewidzianego w umowie wynagrodzenia, w naszej ocenie może zostać zakwalifikowane przez sąd jako postanowienie zbliżone do postanowienia widniejącego w rejestrze pod numerem wpisu 1253. Dlatego należy rozważyć tę formę tzw. zabezpieczenia, gdyż nosi znamiona ryzyka uznania go za niedozwolone.