Zmiany w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.: Dz. U. z 2013 r. , poz. 907 ze zm.), których dokonano nowelizacją z dnia 8 listopada (Dz. U z .2013 r., poz. 1473) obowiązują od dnia 24 grudnia 2013 roku. Skupiają się one wokół kwestii kompleksowej regulacji podwykonawstwa przy realizowaniu zamówień publicznych głównie w związku z umowami o roboty budowlane. Celem wprowadzonych zmian jest wzmocnienie ochrony podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówienia publicznego poprzez zapewnienie im terminowej zapłaty należnego świadczenia, wzrost jakości realizacji zamówień publicznych poprzez posługiwanie się podwykonawcami dającymi gwarancję wykonania podzlecanych im robót, a także wykluczenie ewentualnych sporów na etapie realizacji zamówienia.

Zasadniczą zmianą jest wprowadzenie wprost do ustawy definicji umowy podwykonawstwa, rozumianej jako odpłatna, pisemna umowa pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem, mająca za przedmiot usługi, dostawy lub roboty budowlane będące częścią zamówienia publicznego. W przypadku gdy zamówienie dotyczy robót budowlanych, jako umowa podwykonawstwa będzie rozumiana również umowa pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (dalszymi podwykonawcami). Przepis nie znajdzie zastosowania do umów podwykonawstwa na świadczenia wprawdzie potrzebne do realizacji zamówienia, ale nie objęte opisem przedmiotu zamówienia (np. usługi telefoniczne). Wprowadzona definicja podwykonawstwa nie będzie odnosić się również do zamówień z zakresu bezpieczeństwa i obronności państwa, które na tle ustawy posługują się odrębną definicją.

Zgodnie z wprowadzonymi zmianami, zamawiający winien umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) postanowienia dotyczące osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zgodnie bowiem z wprowadzonymi zmianami zamawiającemu przysługuje prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także w odniesieniu do zamówień na dostawy co do prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Zastrzeżenie takie nie będzie jednak skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu celem spełnienia warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu.

Ustawodawca szczegółowo reguluje kwestie postanowień zawartych w SIWZ w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane. Zamawiający powinien zawrzeć postanowienia dotyczące wymagań zawieranych przez wykonawcę umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamieszczenie takich wymagań w SIWZ w przypadku ich niespełnienia będzie mogło skutkować zgłoszeniem przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawstwa i jej zmian bądź sprzeciwu do zawartej umowy podwykonawstwa i jej zmian. Zgodnie bowiem z nowymi regulacjami wykonawcy wprost przyznano prawo do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z literalnego brzmienia przepisu wynikałoby, że wykonawca nie powinien mieć możliwości powierzenia wykonania podwykonawcy całości zamówienia jednakże interpretując dany przepis na tle pozostałych unormowań niewykluczony jest wniosek, że w przypadku niezastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca będzie mógł przekazać podwykonawcy całość zamówienia do realizacji.

Zamawiający zyskał również możliwość żądania od wykonawcy przedstawienia części zamówienia, którą zamierza przekazać do wykonania podwykonawcy, a także do wskazania nazwy podwykonawcy w sytuacji gdy powołuje się na jego zasoby w celu spełnienia warunków przystąpienia do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym w sytuacji zmiany bądź rezygnacji z podwykonawcy, na którego zasoby powoływał się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania, że nowy podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia wymagania w stopniu nie niższym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Możliwość wprowadzenia zmiany podwykonawców czy też rezygnacji z nich powinna być usprawiedliwiona zmiennością okoliczności gospodarczych, szczególnie w przypadku długoletnich umów na roboty budowlane. W związku z tym uzasadniona wydaje się być możliwość dokonywania zmian w deklaracjach odnośnie podwykonawstwa w trakcie wykonywania zamówienia. Nie jest jednak jasne, czy podwykonawca, który na etapie składania ofert nie zadeklarował realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców, będzie mógł zawierać umowy o podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia. Zmiana zakresu podwykonawstwa nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez zamawiającego.

Kolejne regulacje odnoszą się do kwestii płatności podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy). Wprowadzenie terminów płatności, a także możliwości bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego podwykonawcy (dalszym podwykonawcom) ma służyć zapewnieniu należytej ochrony płatności należnych świadczeń. W odniesieniu do zamówień na roboty budowlane, których czas realizacji przewidziany jest na ponad 12 miesięcy, gdy zapłata miała nastąpić w częściach, zamawiający wypłaca wykonawcy każdą następną część po przedstawieniu przez wykonawcę dokumentów poświadczających zapłatę należności podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) biorącym udział w realizacji zamówienia. W sytuacji zaś gdy zapłata miała nastąpić w całości po odebraniu wykonanych robót budowlanych, zamawiający musi uwzględnić zaliczki wypłacane podwykonawcom, podobnie jak poprzednio warunkiem dalszego zaliczkowania jest przedstawienie przez wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (dalszym podwykonawcom). Nie wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku przedstawienia odpowiednich dokumentów będzie skutkować wstrzymaniem wypłaty kolejnych części świadczenia lub kolejnej zaliczki.

Termin płatności w zawieranych przez wykonawcę umowach o podwykonawstwo nie może przekraczać 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy/podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej dostawy, usługi lub robót budowlanych. Zastrzeżenie innego terminu może skutkować zgłoszeniem przez zamawiającego zastrzeżeń bądź sprzeciwu. Zgodnie bowiem z wprowadzonymi zmianami na wykonawcy/ podwykonawcy/ dalszym podwykonawcy, chcącym zawrzeć umowę podwykonawstwa o roboty budowlane, ciąży obowiązek przedstawienia zamawiającemu projektu umowy (a także zmian). Zamawiający z kolei w określonym w umowie terminie ma prawo do zgłoszenia pisemnych zastrzeżeń co do projektu (bądź jego zmian), jeżeli nie spełnia on wymagań przewidzianych w SIWZ bądź jw. przewiduje inny termin płatności. Niezgłoszenie zastrzeżeń w terminie poczytywane jest jako akceptacja projektu (zmian projektu). To samo tyczy się zawartych umów (oraz zmian umów) o roboty budowlane, poświadczone kopie tych umów wykonawca (podwykonawca i dalszy podwykonawca) winny jest przedstawić zamawiającemu w terminie 7 dni od ich zawarcia. Zamawiający ma prawo do pisemnego sprzeciwu w sytuacjach jak powyżej, w braku sprzeciwu, umowę uważa się za zaakceptowaną. Wyłączone z obowiązku przedstawiania projektów umów oraz umów zostały umowy, których przedmiotem są dostawy i usługi, a których wartość jest mniejsza niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia, a także te, które zostały wskazane przez zamawiającego jako nie podlegające obowiązkowi przedłożenia. Powyższe wyłączenie nie będzie odnosiło się do umów przekraczających swoją wartością 50.000zł.

Nowe uregulowania wprowadziły konstrukcje mające na celu ograniczenie ryzyka braku wypłaty przez wykonawcę należnego wynagrodzenia podwykonawcy zamówienia publicznego. Zgodnie z wprowadzonymi zmianami, zaakceptowani przez zamawiającego podwykonawcy będą mieli prawo zwrócenia się do zamawiającego o bezpośrednią zapłatę w sytuacji, gdy wykonawca będzie się uchylał od swojego obowiązku. Na tle tak ujętych postanowień można dojść do wniosku, iż wykonawca staje się bezpośrednio odpowiedzialny względem zamawiającego za wypełnianie swoich obowiązków w stosunku do podwykonawców. Wykonawca będzie miał możliwość w oznaczonym terminie ustosunkować się co do zasadności bezpośredniej zapłaty. W związku ze zgłoszonymi uwagami zamawiający będzie mógł odmówić dokonania bezpośredniej zapłaty, jeżeli wykonawca wykaże jej bezzasadność, zapłacić bezpośrednio podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) należne świadczenie, jeżeli wykaże on jego zasadność bądź złożyć należną sumę do depozytu sądowego. Należy uznać, że złożenie należnej kwoty do depozytu sądowego powinno następować jedynie w sytuacji występowania poważnych wątpliwości co do wysokości należnej zapłaty oraz tożsamości podmiotu, któremu zapłata się należy. Równocześnie, kwota stanowiąca sumę bezpośredniej zapłaty będzie potrącana z wynagrodzenia wykonawcy, zaś nie wywiązanie się z obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) może stanowić przesłankę nałożenia na wykonawcę kary umownej. Dodatkowo w sytuacji wielokrotnego nieuzasadnionego uchylania się wykonawcy od obowiązków w zakresie wypłaty należnego wynagrodzenia względem podwykonawców bądź konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na kwotę przewyższającą 5% wartości zamówienia może stanowić także podstawę do odstąpienia od umowy z wykonawcą. Wprowadzony mechanizm ma z założenia zwiększać motywację wykonawców do właściwej realizacji zobowiązań z tytułu umów o podwykonawstwo.

Ustawodawca wprowadził również minimum wymagalnej treści umowy o roboty budowlane, brak przewidzianych postanowień w umowie będzie stanowił naruszenie ustawy. Należy przy tym pamiętać, że minimum treści umów o roboty budowlane odnosi się jedynie do umów zawieranych na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych. Przykładowo, umowa powinna wskazywać termin odpowiedni na zgłoszenie zastrzeżeń bądź sprzeciwu, zasady zapłaty wynagrodzenia wykonawcy czy też wysokość kar umownych z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.